Aktuelle Urteile
De-Facto-Vergabe ja oder nein? Bieter trägt die Beweislast!
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.08.2014 – Verg 15/14
Behauptet der Antragsteller, ein anderer Bieter führe ausschreibungspflichtige Aufträge für den Auftraggeber „auf Zuruf“ aus, trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast.
Bloße Vermutungen können keine Entscheidungsgrundlage in einem Vergabenachprüfungsverfahren sein. Hat der Antragsteller keine zuverlässigen Anhaltspunkte für eine unzulässige De-facto-Vergabe, ist sein Nachprüfungsantrag unzulässig.
Teilnahmeantrag wegen überlanger Postlaufzeit verspätet: Ausschluss zwingend!
VK Südbayern, Beschluss vom 07.07.2014 – Z3-3-3194-1-24-05/14
Die nicht rechtzeitige Vorlage des Teilnahmeantrags bei der Vergabestelle hat auch in einem Vergabeverfahren nach der VOF die zwingende Nichtberücksichtigung zur Folge. Dies folgt aus der mit der Festlegung der Bewerbungsfrist durch den Auftraggeber ausgelösten Selbstbindung.
Verspätungen, die etwa aus einer ungewöhnlich langen Postlaufzeit resultieren, betreffen das dem Bewerber auferlegte Übersendungsrisiko. Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn die Vergabestelle die Übermittlung auf dem Postweg vorgeschrieben hatte und die Verspätung durch Verschulden des Postdienstleisters verursacht wurde.
Ungerechtfertigte Aufhebung
Das OLG Saarbrücken hat in einem Urteil vom 18. Juni 2014 (1 U 4/13) beschlossen, dass im Fall einer ungerechtfertigten, vom Vergaberecht nicht abgedeckten Aufhebung eines Vergabeverfahrens, dem geschädigten Bieter, der den Zuschlag hätte erhalten müssen, nicht nur der Gewinn sondern auch seine allgemeinen Geschäftskosten und der Deckungsbeitrag ersetzt werden müssen.
Vor einer Entscheidung über die Aufhebung eines Vergabeverfahrens müssen öffentliche Auftraggeber dies bedenken, insbesondere dann, wenn die Ursache für die Aufhebung durch eigenen Fehler in den Vergabeunterlagen oder durch den Start der Vergabe ohne die erforderliche „Vergabereife“ liegt.
Folgenfrei im Sinne eines Schadensersatzanspruches von Bietern bleibt eine Aufhebung nur dann, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt vom § 20 Abs. 1 EG VOL/A oder § 17 Abs. 1 EG VOB/A abgedeckt ist.
Rügefrist läuft auch während der Betriebsferien!
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.04.2014 – VK 1-3/14
Preisabfragen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont so auszulegen, wie ein fachkundiger und vernünftiger Bieter sie verstehen darf. Die Vorgabe, den Jahrespreis einzutragen, bezieht sich unabhängig von einer längeren Gesamtlaufzeit des Vertrages auf den Angebotspreis für ein Jahr.
Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit der Bieter kann durch eindeutige Kalkulationsvorgaben in zulässiger Weise beschränkt werden. Die Beschränkung ist Ausdruck der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers. Ohne verbindliche Vorgabe ist es dem Bieter unbenommen, Angebotspreise auch unter dem Tariflohn zu kalkulieren.
3. Bei der Eignungsentscheidung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die von den Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbar ist. Allein die kalkulatorische Unterschreitung des Mindeststundenverrechnungssatzes (unter Berücksichtigung des geschuldeten Mindestlohns) berechtigt regelmäßig nicht, einem Bieter die Geeignetheit im Sinne fehlender Gesetzestreue abzusprechen. Es müssen weitere Indizien und Anhaltspunkte, die zum Beispiel aus nicht tariftreuem Verhalten bei anderen Auftragsvergaben resultieren können, hinzutreten. Spekulationen, bloße Vermutungen oder Unterstellungen ohne jeden Tatsachenbezug sind ausreichend.
4. Der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot ist nicht per se unzulässig. Es ist dem Bieter aus Gründen des Wettbewerbs gestattet, mit niedrigen Gewinnmargen, ohne Gewinn oder ausnahmsweise sogar defizitär zu kalkulieren, wenn dies auf nachvollziehbare, nicht wettbewerbswidrig motivierte Unternehmensdispositionen zurück zu führen ist. Ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung kann bei erheblichem Preisabstand jedoch vorliegen, wenn von einem Bieter im Falle des Unterschreitens der Mindeststundenverrechnungssätze bei der Angebotsaufklärung die Einhaltung des Mindestlohns nicht ausreichend erläutert wird.
Kalkulationsfreiheit kann durch Kalkulationsvorgaben beschränkt werden!
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.04.2014 – VK 1-3/14
Preisabfragen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont so auszulegen, wie ein fachkundiger und vernünftiger Bieter sie verstehen darf. Die Vorgabe, den Jahrespreis einzutragen, bezieht sich unabhängig von einer längeren Gesamtlaufzeit des Vertrages auf den Angebotspreis für ein Jahr.
Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit der Bieter kann durch eindeutige Kalkulationsvorgaben in zulässiger Weise beschränkt werden. Die Beschränkung ist Ausdruck der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers. Ohne verbindliche Vorgabe ist es dem Bieter unbenommen, Angebotspreise auch unter dem Tariflohn zu kalkulieren.
3. Bei der Eignungsentscheidung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die von den Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbar ist. Allein die kalkulatorische Unterschreitung des Mindeststundenverrechnungssatzes (unter Berücksichtigung des geschuldeten Mindestlohns) berechtigt regelmäßig nicht, einem Bieter die Geeignetheit im Sinne fehlender Gesetzestreue abzusprechen. Es müssen weitere Indizien und Anhaltspunkte, die zum Beispiel aus nicht tariftreuem Verhalten bei anderen Auftragsvergaben resultieren können, hinzutreten. Spekulationen, bloße Vermutungen oder Unterstellungen ohne jeden Tatsachenbezug sind ausreichend.
4. Der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot ist nicht per se unzulässig. Es ist dem Bieter aus Gründen des Wettbewerbs gestattet, mit niedrigen Gewinnmargen, ohne Gewinn oder ausnahmsweise sogar defizitär zu kalkulieren, wenn dies auf nachvollziehbare, nicht wettbewerbswidrig motivierte Unternehmensdispositionen zurück zu führen ist. Ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung kann bei erheblichem Preisabstand jedoch vorliegen, wenn von einem Bieter im Falle des Unterschreitens der Mindeststundenverrechnungssätze bei der Angebotsaufklärung die Einhaltung des Mindestlohns nicht ausreichend erläutert wird.
Berichtigung der Bekanntmachung muss im Pflichtmedium veröffentlicht werden!
OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2014 – 2 Verg 2/14
Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen).
Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus.
Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.
Keine Verwendung von Reinigungswerten ohne dies vorher bekannt zu machen!
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014 – Verg 41/13
Dem Auftraggeber ist für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 EG Abs. 6 VOL/A 2009 ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat.
Die Einhaltung eines bestimmten Reinigungswerts ist kein zulässiges alleiniges Kriterium der Preisprüfung, sondern kann insoweit lediglich als Indiz unterstützend herangezogen werden.
Jede Verwendung von Reinigungswerten bei der Angebotswertung ist unverzichtbar davon abhängig zu machen, dass der Auftraggeber den entsprechenden Wert (oder eine Bandbreite) entweder als Mindestanforderung an die Eignung in der Vergabebekanntmachung angibt (Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18/EG) oder sie in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen benennt.
Soweit ein fehlerhaftes Leistungsverzeichnis nicht ausschliessbar zu nicht mehr vergleichbaren Angeboten führt, ist ein Zuschlag auf dieser Basis nicht möglich.
VK Arnsberg, Beschluss vom 12.03.2014 – VK 1/14
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen offenen Verfahren den Zuschlag auf eins der eingegangenen Angebote zu erteilen. Sie wird verpflichtet bei Fortbestand der Vergabeabsicht, das Verfahren in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurück zu setzen und die Vergabeunterlagen vor erneuter Verwendung bezogen auf die unstreitig festgestellten Mängel hin zu überarbeiten.
3. Die Antragsgegnerin trägt die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin.
Bindefrist abgelaufen: Ausschluss unzulässig!
VK Brandenburg, Beschluss vom 11.02.2014 – VK 29/13
Der Auftraggeber ist nicht daran gehindert, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dessen Bindefrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen ist. Ein Angebot kann demgemäß nicht mit der Begründung aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, es sei wegen Ablaufs der Bindefrist erloschen.
Fällt dem Auftraggeber aufgrund einer Bieterfrage oder Rüge ein Versäumnis auf, kann er dies vor Angebotsabgabe im Wege der Korrektur der Vergabeunterlagen kompensieren. Fällt ihm aufgrund einer nach Angebotsabgabe eingehenden Rüge ein Versäumnis auf, verstößt er gegen grundlegende Wettbewerbsprinzipien, wenn er unter dem Eindruck der fraglichen Rüge die erkannte Beschaffungslücke zu beseitigen beginnt, indem er die Vergabeunterlagen neu interpretiert und die „neuen“ Erkenntnisse dazu führen, sämtliche bei Angebotsabgabe und im Rahmen der Erstwertung nach den Vorstellungen des Auftraggebers LV-konforme Angebote nunmehr wegen vermeintlich unzulässiger Abweichungen von den Vergabeunterlagen auszuschließen.
Ausschluss wegen Unterschreitung des Mindeststundenverrechnungssatzes?
VK Nordbayern, Beschluss vom 30.01.2014 – 21.VK-3194-53/13
Der Ausschluss eines Angebots ist nicht möglich aufgrund eines Automatismus bei Nichteinhaltung eines bestimmten Mindeststundenverrechnungssatzes. Ein pauschaler Ausschluss aufgrund des Stundenverrechnungssatzes, der unterhalb dieser Höhe liegt, scheitert bereits daran, dass die VOL/A EG einen eigenständigen Ausschlussgrund in dieser Form nicht kennt. An die Preishöhe anknüpfende Ausschlusstatbestände kennt das Vergaberecht nur bei einem offenbaren Missverhältnis von Preis und Leistung (§ 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A) oder im Falle der Missachtung der gesetzlichen Preisvorgaben außerhalb des Vergaberechts (z.B. gesetzliche Regelungen über Mindestlöhne).
Bevor ein Angebot nach § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A ausgeschlossen werden kann, muss dem betroffenen Bieter unter Setzung einer angemessenen Frist zwingend Gelegenheit gegeben werden, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots zu entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass sein Angebot trotzdem anzunehmen ist.
Ein Ausschluss erfordert die Feststellung der VSt, dass der Auftragnehmer voraussichtlich zu dem „niedrigen“ Angebotspreis die Leistung entweder nicht über den Vertragszeitraum wird erbringen können oder aufgrund des „niedrigen“ Preises nicht ordnungsgemäß erbringen wird. Die VSt hat in ihrer Prognoseentscheidung einen weiten Beurteilungsspielraum. Der Beurteilungsspielraum ist jedoch durch die Vergabekammer daraufhin zu überprüfen, ob die VSt den Sachverhalt ordnungsgemäß ermittelt hat.*)
Neue Schwellenwerte veröffentlicht
Sie betragen für Bauaufträge 5.186.000 € netto und für Liefer- und Dienstleistungsaufträge 207.000 € netto. Oberste oder Obere Bundesbehörden sowie vergleichbare Bundeseinrichtungen sind verpflichtet, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge bereits ab 134.000 € ein EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen. Die neuen Schwellenwerte sind ab dem 1. Januar 2014 zu beachten. Eine Anpassung der Vergabeverordnung (VgV) hinsichtlich der Schwellenwerte ist nicht mehr notwendig, da im Rahmen der siebten Änderungsverordnung der VgV eine dynamische Verweisung eingeführt wurde.
Sektorenauftraggeber müssen Liefer- und Dienstleistungsaufträge ab 414.000 € netto EU-weit vergeben. Im Geltungsbereich der Sektorenverordnung sind die neuen Schwellenwerte ebenfalls ab dem 1. Januar 2014 zu beachten.
Kreis beauftragt Stadt mit Gebäudereinigung: Dienstleistungsauftrag!
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013 – Verg 35/12
Kraft seiner Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Regularien der Ausschreibung kann der Auftraggeber eine Loslimitierung vorsehen. Er darf diejenige Form der Loslimitierung wählen, die ihm zweckmäßig erscheint. Dies kann eine Angebotslimitierung sein, aber auch eine Zuschlagslimitierung mit der Möglichkeit, Angebote auf Lose nach Wahl des Bieters abzugeben oder eine Loslimitierung, bei der auf alle Lose geboten werden muss.
Bieter darf nur auf drei von sechs Lose bieten: Limitierung zulässig!
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013 – Verg 35/12
Kraft seiner Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Regularien der Ausschreibung kann der Auftraggeber eine Loslimitierung vorsehen. Er darf diejenige Form der Loslimitierung wählen, die ihm zweckmäßig erscheint. Dies kann eine Angebotslimitierung sein, aber auch eine Zuschlagslimitierung mit der Möglichkeit, Angebote auf Lose nach Wahl des Bieters abzugeben oder eine Loslimitierung, bei der auf alle Lose geboten werden muss.